تحقیق در مورد عقد ضمان 58 ص

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

دسته بندی : وورد

نوع فایل :  .doc ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحه : 58 صفحه

 قسمتی از متن .doc : 

عقد ضمان ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است . عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.

2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.

3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت

خطبه عقد و مهریه

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 8

خطبه عقد و مهریه

مشهور آن است که خواستگارى و خطبه عقد بوسیله ابوطالب‏عموى رسول خدا(صلى الله علیه و آله)انجام گردید و پذیرش وقبول آن نیز از سوى عمرو بن اسد-عموى خدیجه-صورت گرفت.

و در برابر این گفتار مشهور،اقوال دیگرى نیز وجود دارد...

مانند اینکه خطبه عقد بوسیله حمزة بن عبد المطلب یا دیگرى‏از عموهاى آنحضرت انجام شد...

و یا اینکه پدر خدیجه-خویلد بن اسد-و یا پسر عموى‏خدیجه ورقة بن نوفل از طرف خدیجه قبول کرده و آن بانوى‏محترمه را به عقد رسول خدا درآورد...

و بلکه در پاره‏اى از روایات گفتار نابجاى دیگرى نیز نقل‏شده که خدیجه به پدر خود خویلد شرابى داده و او را مست کرد.

و او در حال مستى این ازدواج را پذیرفت چون به حال عادى‏بازگشت و از جریان مطلع گردید بناى مخالفت‏با این ازدواج راگذارده و بالاخره با وساطت و پا در میانى برخى از نزدیکان به‏ازدواج مزبور تن داده و آنرا پذیرفت... که پاسخ آن را چند تن از راویان و اهل تاریخ عهده‏دار شده‏که ما متن گفتار ابن سعد را در طبقات براى شما انتخاب کرده ونقل مى‏کنیم که پس از ذکر چند روایت‏بدین مضمون‏مى‏گوید:

«و قال محمد بن عمر:فهذا کله عندنا غلط و وهم،و الثبت‏عندنا المحفوظ عن اهل العلم ان اباها خویلد بن اسدمات قبل الفجار،و ان عمها عمرو بن اسد زوجها رسول‏الله-صلى الله علیه و آله-» (1) .

یعنى:محمد بن عمر گفته است که تمامى این روایات درنزد ما ناصحیح و موهوم است و صحیح و ثابت نزد ما ودانشمندان آن است که پدر خدیجه یعنى خویلد بن اسد پیش ازجنگ فجار از دنیا رفته بود و عمویش عمرو بن اسد او را به‏ازدواج رسول خدا(ص)درآورد...

و نظیر همین عبارت از واقدى نقل شده (2) و هم چنین اقوال غیر مشهور دیگر را نیز پاسخ داده و نیازى‏بذکر آنها نیست... (3)

یک اشتباه تاریخى دیگر

و نیز در پاره‏اى از روایاتى که در مورد این ازدواج فرخنده‏رسیده ظاهرا یک اشتباه دیگرى نیز رخ داده که بجاى عموى‏خدیجه-یعنى عمرو بن اسد-ورقة بن نوفل بن اسد(بعنوان عموى‏خدیجه)آمده که این مطلب گذشته از آنکه در اصل،خلاف‏مشهور است از نظر نسبى هم اشتباه است.

زیرا ورقة بن نوفل پسر عموى خدیجه است،نه عموى‏خدیجه...

و بعید نیست که اینکار از تصرفات ناقلان حدیث‏بوده که‏چون نام عموى خدیجه در حدیث آمده بوده و ورقة بن نوفل هم‏شهرتى افسانه‏اى داشته،آن عنوان را با این نام منطبق دانسته و به‏اینصورت درآورده‏اند.

خطبه عقد

مرحوم صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه و شیخ کلینى درکتاب شریف کافى با مقدارى اختلاف خطبه عقدى را که‏بوسیله ابو طالب ایراد شده نقل کرده‏اند که متن آن طبق روایت‏شیخ صدوق(ره)اینگونه است:

«الحمد لله الذى جعلنا من زرع ابراهیم و ذریة اسماعیل،و جعل لنا بیتا محجوجا و حرما آمنا یجبى الیه ثمرات کل شى‏ء، و جعلنا الحکام على الناس فى بلدنا الذى نحن‏فیه،ثم ان ابن اخى محمد بن عبد الله بن عبد المطلب‏لا یوزن برجل من قریش الا رجح،و لا یقاس باحد منهم‏الا عظم عنه،و ان کان فى المال قل،فان المال رزق حائل‏و ظل زائل،و له فى خدیجه رغبة و لها فیه رغبة،و الصداق‏ما سالتم عاجله و آجله،و له خطر عظیم و شان رفیع و لسان‏شافع جسیم‏». (4)

یعنى:سپاس خدایرا که ما را از کشت و محصول ابراهیم وذریه اسماعیل قرار داد،و براى ما خانه مقدسى را که مقصودحاجیان است و حرم امنى است که میوه هر چیز بسوى آن گردآید بنا فرمود،و ما را در شهرى که هستیم حاکمان بر مردم قرارداد.

سپس برادر زاده‏ام محمد بن عبد الله بن عبد المطلب مردى‏است که با هیچ یک از مردان قریش هم وزن نشود جز آنکه از اوبرتر است،و به هیچیک از آنها مقایسه نشود جز آنکه بر او افزون‏است،و او اگر چه از نظر مالى کم مال است ولى مال پیوسته درحال دگرگونى و بى‏ثباتى و همچون سایه‏اى رفتنى است،و اونسبت‏به خدیجه راغب و خدیجه نیز به او مایل است،و مهریه او را نیز هر چه نقدى و غیر نقدى بخواهید آماده است،و محمد راداستانى بزرگ و شانى والا و شهرتى عظیم خواهد بود.

و در کتاب شریف کافى اینگونه است که پس از این خطبه‏عموى خدیجه خواست‏بعنوان پاسخ ابوطالب سخن بگوید ولى به‏لکنت زبان دچار شد و نتوانست،از اینرو خدیجه خود بسخن‏آمده گفت:

عموجان:اگر چه شما بعنوان گواه اختیاردار من هستى‏ولى در اختیار انتخاب من خود شایسته‏تر از دیگران‏هستم،و اینک اى محمد من خود را به همسرى تو درمى‏آورم و مهریه نیز هر چه باشد بعهده خودم و در مال‏خودم خواهد بود،اکنون به عموى خود(ابوطالب)

دستور ده تا شترى نحر کرده و ولیمه‏اى ترتیب دهد وبنزد همسر خود آى!

ابوطالب فرمود:گواه باشید که خدیجه محمد(ص)رابهمسرى خویش پذیرفت و مهریه را نیز در مال خودضمانت کرد!

برخى از قریشیان با تعجب گفت:شگفتا!که زنان‏مهریه مردان را بعهده گیرند؟!

ابوطالب سخت‏بخشم آمده روى پاى خود ایستاد وگفت: آرى اگر مردى همانند برادر زاده من باشد زنان باگرانبهاترین مهریه خود خواهانشان مى‏شوند و اگرهمانند شما باشند جز با مهریه گرانبها حاضر به ازدواج‏نمى‏شوند!

و در روایت‏خرائج راوندى است که چون خطبه عقدبپایان رسید و-محمد صلى الله علیه و آله-برخاست تابهمراه عمویش ابوطالب بخانه برود خدیجه به‏آنحضرت عرض کرد:

«...الى بیتک فبیتى بیتک و انا جاریتک‏». (5)

یعنى:بسوى خانه خود بیا که خانه من خانه تو است ومن هم کنیز توام!

و از کتاب المنتقى کازرونى نقل شده که چون مراسم عقدبپایان رسید خدیجه به کنیزکان خود دستور داد الت‏شادى‏بخود گرفته و دفها را بزنند و سپس به رسول خدا عرض کرد:

«...یا محمد مر عمک ابا طالب ینحر بکرة من بکراتک‏و اطعم الناس على الباب و هلم فقل (6) مع اهلک،فاطعم الناس و دخل رسول الله(ص)فقال مع اهله خدیجه‏». (7) یعنى اى محمد به عمویت ابوطالب دستور ده شتر جوانى ازشترانت را نحر کند و مردم را بر در خانه اطعام کن و بیا در کنارخاندانت چاشت را به استراحت‏بگذران،و ابوطالب اینکار راکرد و رسول خدا(ص)بنزد خدیجه آمده و در کنار او به‏استراحت روزانه پرداخت.