لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
فرمت فایل word و قابل ویرایش و پرینت
تعداد صفحات: 15
«اوراق اجاره به شرط تملیک دولتی» جایگزینی برای «اوراق قرضه»
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، ابزارهای سیاست پولی دچار دگرگونی شد. «عملیات بازار باز» یا «انتشار اوراق قرضه»، که امروز از مهمترین ابزارهای سیاست پولی به شمار میآید، به علت مبتنی بودن بر بهره با مشکل قانونی مواجه و از شمار ابزارهای سیاست پولی حذف شد. به دنبال این تحول صاحب نظران پول و بانکداری و اقتصادانان مسلمان به فکر طراحی ابزارهای جایگزینی افتادند که قابلیت و کارایی اوراق قرضه را در نظام بانکداری ربوی داشته باشد. در این مقاله بعد از تبیین جایگاه و اهمیت «عملیات بازار باز» در انجام سیاستهای پولی به نقد و بررسی ابزارهای جایگزین پیشنهاد شده پرداخته و در پایان ابزار جدیدی پیشنهاد میکنیم. ۲- اهمیت عملیات بازار باز زمانی مقامات پولی بانکهای مرکزی، سیاست تنزیل را مهمترین ابزار سیاست پولی میدانستند. بانکها سفتههای مشتریان خود را تنزیل میکردند و سپس آنها را برای دریافت وجه نقد جدید به بانکهای مرکزی میسپردند. به این وسیله هم بانکهای تجاری پاسخگوی تقاضای اعتبار تولیدکنندگان بودند و هم سیاست گذاران پولی(با تغییر در نرخ تنزیل مجدد) حجم اعتبارات بانکی و به دنبال آن حجم پول در اقتصاد را کنترل و هدایت میکردند. این ابزار اگرچه نسبت به تغییر نرخ ذخیره قانونی، با وقفه زمانی کمتری اثر خود را بروز میدهد، ولی با وقفه زمانی قابل توجهی بر متغیرهای اقتصادی است و توان مقابله سریع با ادوار تجاری را ندارد. در این میان سیاست انتشار اوراق قرضه به دلیل سرعت تأثیرگذاری و انعطافپذیری فوقالعاده، میتواند هر زمان و به هر میزان مورد استفاده قرار گیرد. بانک مرکزی با فروش اوراق قرضه به بانکهای تجاری، ذخایر آنها و در نتیجه قدرت وام دهی آنها را هر قدر که بخواهد کاهش میدهد؛ همچنانکه با فروش اوراق به مردم قدرت خرید آنها را کاهش میدهد. بر عکس با خرید اوراق قرضه قدرت وام دهی بانکها و قدرت خرید مردم را بالا میبرد. از این رو عملیات بازار باز علاوه بر تنظیم سیاستهای پولی و اعتباری بلند مدت، حربهای در دست مقامات پولی است برای مقابله با بحرانهای تورمی کوتاه مدت و جبران کسریهای بودجه مقطعی. با این حال، عملیات بازار باز از نظر فقهی ماهیتی ربوی دارد؛ چرا که خرید و فروش ابتدایی اوراق، مصداق واضح قرض با بهره و ربا و خرید و فروش ثانوی آن نیز تنزیل دین ناشی از رباست که هر دو حرام و باطل میباشند. اینجاست که ضرورت طراحی ابزارهای جایگزین عملیات بازار باز رخ مینماید. ۳- اصول و معیارهای طراحی ابزارهای جایگزین از آنجا که مسائل پولی خصوصاً ابزارهای مالی از حساسیت زیادی برخوردارند، لازم است در طراحی آنها نهایت دقت به عمل آید و علاوه بر شرط غیر ربوی بودن، خصوصیات زیر نیز در آنها لحاظ شود: الف ـ اوراق مورد نظر باید از لحاظ شکلی و ماهوی با اوراق قرضه هماهنگ بوده تا بتواند در استاندارهای جهانی مورد استفاده قرار گیرد. ب ـ اوراق پیشنهادی باید مطابق با یکی از روشهای تأمین مالی متناسب با ضوابط شرعی (عقود ذکر شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا) صادر گردد. به این معنی که کیفیت انتشار اوراق و نحوه به کارگیری وجوه حاصل، مطابق با مقررات عقود مزبور باشد. ج ـ ضوابط مربوط به نحوه معامله اوراق در بازار ثانویه، کیفیت تقسیم سود، بازپرداخت مبلغ اسمی، به کارگیری وجوه به منظور جلب اعتماد مردم و نحوه رسیدگی به اختلافات احتمالی مشخص گردد.[۱] د ـ قابلیت تجدید انتشار در سررسید را داشته باشد تا در سررسید آن بتوان اوراق جدیدی منتشر و جایگزین کرد. هـ منابع مالی حاصل از فروش اوراق، از امنیت کافی (مثلاً از طریق پوششهای مختلف بیمه) برخوردار باشند. ۴- نقد اوراق جایگزین اوراق قرضه ۱-۴. اوراق قرضه بدون بهره با توجه به حذف بهره از نظام اقتصادی کشور، سادهترین پیشنهاد جایگزین سیاست بازار باز، انتشار اوراق قرضه بدون بهره است. هرچند با توجه به تمایل صاحبان درآمد به حداکثر استفاده از نقدینگی، نمیتوان انتظار داشت از این اوراق در سطح وسیعی استقبال شود؛ دولت میتواند به منظور ایجاد انگیزه جوایزی متناسب با مبلغ اوراق و مدت آنها در نظر بگیرد و تسهیلات بیشتری را برای دارندگان این اوراق قائل شود. به طوری که هر زمان بخواهند، بتوانند آنها را از طریق بانک عامل یا بازار بورس اوراق بهادار به فروش برسانند. تجربه حاصل از فروش اوراق قرضه بدون بهره طی سالهای بعد از انقلاب (و پس از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا) تجربه مثبتی نبود. در سال ۱۳۵۸ به دولت اجازه داده شد که حداکثر تا مبلغ ۳۵۰ میلیارد ریال اوراق قرضه بدون بهره (بابت مطالبات بانک مرکزی، ناشی از اعتباراتی که به تضمین یا تعهد سازمان برنامه و بودجه اعطا شده بود) منتشر نماید. تمام این اوراق نزد بانک مرکزی جمهوری اسلامی است و تاکنون معامله نشدهاند. با توجه به مطالب پیشین، میتوان گفت که انتشار اوراق قرضه بدون بهره اگرچه کاملاً با مقررات شرعی انطباق دارد ولی نمیتواند به عنوان ابزار سیاست پولی مورد استفاده قرار گیرد؛ زیرا نیازمند حس خیرخواهی و کمالات معنوی انسانهاست که اولاً تغییر آن در کوتاه مدت ممکن نیست، ثانیاً از کنترل بانک مرکزی خارج است. علاوه بر این، اوراق قرضه بدون بهره نه تنها قابلیت کنترل حجم پول را ندارد بلکه پدیدهای است که به طور طبیعی در خلاف جهت سیاست پولی عمل میکند. به این ترتیب که در شرایط تورمی(که بانک مرکزی درصدد فروش این اوراق است) مردم برای حفظ ارزش دارایی خود سعی میکنند اوراقی را هم که در دست دارند بفروشند و دارایی خود را به صورت کالاهایی با دوام نگهداری کنند؛ در شرایط رکودی نیز (که بانک مرکزی مایل به خرید این اوراق و تزریق پول به اقتصاد است) دارندگان اوراق قرضه بدون بهره انگیزهای برای فروش ندارند و در آن شرایط سعی میکنند دارایی خود را به صورت اوراق نگهداری کنند.[۲] ۲ـ۴. اوراق خرید نسیه دولتی دومین پیشنهادی که از جهات زیادی شبیه اوراق قرضه میباشد، اوراق خرید نسیه دولتی است. بانکهای تجاری، تخصصی و سایر مؤسسات پولی و اعتباری، کالاهای سرمایهای مورد نیاز طرحهای عمرانی و دفاعی دولت را میخرند و آنها را به صورت نسیه به دولت میفروشند. دولت در مقابل خرید آنها به جای پول نقد، اوراق نسیه دولتی که حاکی از بدهی مدتدار دولت به فروشنده است در اختیار بانک و سایر مؤسسات قرار میدهد. سپس از محل فروش طرحها یا از طریق بودجه عمومی، اسناد بدهی خود را به تدریج جمعآوری میکند. از طرفی بانکها و مؤسسات پولی میتوانند اسناد بدهی دولت را که نزد خود نگهداری میکنند، به مردم بفروشند(تنزیل کنند). حال بانک مرکزی میتواند با توجه به شرایط اقتصادی(تورمی یا رکودی) اقدام به خرید یا فروش اوراق نسیه دولتی کرده و نقدینگی را کنترل کند. انگیزه معامله این اوراق از اختلاف قیمت نسیه کالاها با قیمت نقد آنها ناشی میشود و تغییرات نرخ
لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
فرمت فایل word و قابل ویرایش و پرینت
تعداد صفحات: 15
«اوراق اجاره به شرط تملیک دولتی» جایگزینی برای «اوراق قرضه»
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، ابزارهای سیاست پولی دچار دگرگونی شد. «عملیات بازار باز» یا «انتشار اوراق قرضه»، که امروز از مهمترین ابزارهای سیاست پولی به شمار میآید، به علت مبتنی بودن بر بهره با مشکل قانونی مواجه و از شمار ابزارهای سیاست پولی حذف شد. به دنبال این تحول صاحب نظران پول و بانکداری و اقتصادانان مسلمان به فکر طراحی ابزارهای جایگزینی افتادند که قابلیت و کارایی اوراق قرضه را در نظام بانکداری ربوی داشته باشد. در این مقاله بعد از تبیین جایگاه و اهمیت «عملیات بازار باز» در انجام سیاستهای پولی به نقد و بررسی ابزارهای جایگزین پیشنهاد شده پرداخته و در پایان ابزار جدیدی پیشنهاد میکنیم. ۲- اهمیت عملیات بازار باز زمانی مقامات پولی بانکهای مرکزی، سیاست تنزیل را مهمترین ابزار سیاست پولی میدانستند. بانکها سفتههای مشتریان خود را تنزیل میکردند و سپس آنها را برای دریافت وجه نقد جدید به بانکهای مرکزی میسپردند. به این وسیله هم بانکهای تجاری پاسخگوی تقاضای اعتبار تولیدکنندگان بودند و هم سیاست گذاران پولی(با تغییر در نرخ تنزیل مجدد) حجم اعتبارات بانکی و به دنبال آن حجم پول در اقتصاد را کنترل و هدایت میکردند. این ابزار اگرچه نسبت به تغییر نرخ ذخیره قانونی، با وقفه زمانی کمتری اثر خود را بروز میدهد، ولی با وقفه زمانی قابل توجهی بر متغیرهای اقتصادی است و توان مقابله سریع با ادوار تجاری را ندارد. در این میان سیاست انتشار اوراق قرضه به دلیل سرعت تأثیرگذاری و انعطافپذیری فوقالعاده، میتواند هر زمان و به هر میزان مورد استفاده قرار گیرد. بانک مرکزی با فروش اوراق قرضه به بانکهای تجاری، ذخایر آنها و در نتیجه قدرت وام دهی آنها را هر قدر که بخواهد کاهش میدهد؛ همچنانکه با فروش اوراق به مردم قدرت خرید آنها را کاهش میدهد. بر عکس با خرید اوراق قرضه قدرت وام دهی بانکها و قدرت خرید مردم را بالا میبرد. از این رو عملیات بازار باز علاوه بر تنظیم سیاستهای پولی و اعتباری بلند مدت، حربهای در دست مقامات پولی است برای مقابله با بحرانهای تورمی کوتاه مدت و جبران کسریهای بودجه مقطعی. با این حال، عملیات بازار باز از نظر فقهی ماهیتی ربوی دارد؛ چرا که خرید و فروش ابتدایی اوراق، مصداق واضح قرض با بهره و ربا و خرید و فروش ثانوی آن نیز تنزیل دین ناشی از رباست که هر دو حرام و باطل میباشند. اینجاست که ضرورت طراحی ابزارهای جایگزین عملیات بازار باز رخ مینماید. ۳- اصول و معیارهای طراحی ابزارهای جایگزین از آنجا که مسائل پولی خصوصاً ابزارهای مالی از حساسیت زیادی برخوردارند، لازم است در طراحی آنها نهایت دقت به عمل آید و علاوه بر شرط غیر ربوی بودن، خصوصیات زیر نیز در آنها لحاظ شود: الف ـ اوراق مورد نظر باید از لحاظ شکلی و ماهوی با اوراق قرضه هماهنگ بوده تا بتواند در استاندارهای جهانی مورد استفاده قرار گیرد. ب ـ اوراق پیشنهادی باید مطابق با یکی از روشهای تأمین مالی متناسب با ضوابط شرعی (عقود ذکر شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا) صادر گردد. به این معنی که کیفیت انتشار اوراق و نحوه به کارگیری وجوه حاصل، مطابق با مقررات عقود مزبور باشد. ج ـ ضوابط مربوط به نحوه معامله اوراق در بازار ثانویه، کیفیت تقسیم سود، بازپرداخت مبلغ اسمی، به کارگیری وجوه به منظور جلب اعتماد مردم و نحوه رسیدگی به اختلافات احتمالی مشخص گردد.[۱] د ـ قابلیت تجدید انتشار در سررسید را داشته باشد تا در سررسید آن بتوان اوراق جدیدی منتشر و جایگزین کرد. هـ منابع مالی حاصل از فروش اوراق، از امنیت کافی (مثلاً از طریق پوششهای مختلف بیمه) برخوردار باشند. ۴- نقد اوراق جایگزین اوراق قرضه ۱-۴. اوراق قرضه بدون بهره با توجه به حذف بهره از نظام اقتصادی کشور، سادهترین پیشنهاد جایگزین سیاست بازار باز، انتشار اوراق قرضه بدون بهره است. هرچند با توجه به تمایل صاحبان درآمد به حداکثر استفاده از نقدینگی، نمیتوان انتظار داشت از این اوراق در سطح وسیعی استقبال شود؛ دولت میتواند به منظور ایجاد انگیزه جوایزی متناسب با مبلغ اوراق و مدت آنها در نظر بگیرد و تسهیلات بیشتری را برای دارندگان این اوراق قائل شود. به طوری که هر زمان بخواهند، بتوانند آنها را از طریق بانک عامل یا بازار بورس اوراق بهادار به فروش برسانند. تجربه حاصل از فروش اوراق قرضه بدون بهره طی سالهای بعد از انقلاب (و پس از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا) تجربه مثبتی نبود. در سال ۱۳۵۸ به دولت اجازه داده شد که حداکثر تا مبلغ ۳۵۰ میلیارد ریال اوراق قرضه بدون بهره (بابت مطالبات بانک مرکزی، ناشی از اعتباراتی که به تضمین یا تعهد سازمان برنامه و بودجه اعطا شده بود) منتشر نماید. تمام این اوراق نزد بانک مرکزی جمهوری اسلامی است و تاکنون معامله نشدهاند. با توجه به مطالب پیشین، میتوان گفت که انتشار اوراق قرضه بدون بهره اگرچه کاملاً با مقررات شرعی انطباق دارد ولی نمیتواند به عنوان ابزار سیاست پولی مورد استفاده قرار گیرد؛ زیرا نیازمند حس خیرخواهی و کمالات معنوی انسانهاست که اولاً تغییر آن در کوتاه مدت ممکن نیست، ثانیاً از کنترل بانک مرکزی خارج است. علاوه بر این، اوراق قرضه بدون بهره نه تنها قابلیت کنترل حجم پول را ندارد بلکه پدیدهای است که به طور طبیعی در خلاف جهت سیاست پولی عمل میکند. به این ترتیب که در شرایط تورمی(که بانک مرکزی درصدد فروش این اوراق است) مردم برای حفظ ارزش دارایی خود سعی میکنند اوراقی را هم که در دست دارند بفروشند و دارایی خود را به صورت کالاهایی با دوام نگهداری کنند؛ در شرایط رکودی نیز (که بانک مرکزی مایل به خرید این اوراق و تزریق پول به اقتصاد است) دارندگان اوراق قرضه بدون بهره انگیزهای برای فروش ندارند و در آن شرایط سعی میکنند دارایی خود را به صورت اوراق نگهداری کنند.[۲] ۲ـ۴. اوراق خرید نسیه دولتی دومین پیشنهادی که از جهات زیادی شبیه اوراق قرضه میباشد، اوراق خرید نسیه دولتی است. بانکهای تجاری، تخصصی و سایر مؤسسات پولی و اعتباری، کالاهای سرمایهای مورد نیاز طرحهای عمرانی و دفاعی دولت را میخرند و آنها را به صورت نسیه به دولت میفروشند. دولت در مقابل خرید آنها به جای پول نقد، اوراق نسیه دولتی که حاکی از بدهی مدتدار دولت به فروشنده است در اختیار بانک و سایر مؤسسات قرار میدهد. سپس از محل فروش طرحها یا از طریق بودجه عمومی، اسناد بدهی خود را به تدریج جمعآوری میکند. از طرفی بانکها و مؤسسات پولی میتوانند اسناد بدهی دولت را که نزد خود نگهداری میکنند، به مردم بفروشند(تنزیل کنند). حال بانک مرکزی میتواند با توجه به شرایط اقتصادی(تورمی یا رکودی) اقدام به خرید یا فروش اوراق نسیه دولتی کرده و نقدینگی را کنترل کند. انگیزه معامله این اوراق از اختلاف قیمت نسیه کالاها با قیمت نقد آنها ناشی میشود و تغییرات نرخ
لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل : .doc ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحه : 37 صفحه
قسمتی از متن .doc :
مقدمه
فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذکر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینکه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه میباشد این اهمیت بنحو شایستهای در بحثها و استدلالات حقوقی و کتب حقوقدانان ملموس میباشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزامآور است که در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده 10 قانون مدنی تشکیل هر قرار دادی در صورتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال میشود و در هر یک معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است که توسط متعاقدین ایجاد میشود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزامآور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد 238 و 242 نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.
قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم که در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو مسئله روبرو هستیم اول: شرطی که قبل از عقد ذکر میشود, ولی در متن عقد بدان تصریح یا اشاره نمیشود دوم : شرطی که نه پیش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذکر نمیشود لیکن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش کشف میشود دسته اول شرط بنائی و دسته دوم را شرط ضمنی عرفی می نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن که در متن عقد ذکر نمیشود روی هم رفته شرط ضمنی می خوانند در برابر شرط صریح وجود دارد که در متن عقد ذکر میشود شایان ذکر است که دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی در مورد این تقسیم با دیدگاه حقوق خارجی متفاوت است در آن نظام تقسیم شرط به صریح و ضمنی به اعتبار ذکر و عدم ذکر آن است اما در فقه اسلامی به اعتبار ذکر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولین فقیهی که موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونهای مستقل و مبسوط گردآوری کرده و به تحلیل و بررسی آن پرداخته، شیخ انصاری است ایشان در کتاب ارزشمند مکاسب گفتاری را به بحث و بررسی شروط اختصاص داده است در بخشی از آن به شرایط صحت شرط پرداخته و یکی از شرایط صحت را لزوم ذکر شرط در متن عقد دانسته است ولی به همین مناسبت شرط بنایی را به لحاظ عدم ذکرش در عقد طرح و بررسی نموده است.»
در این مقال مختصر سعی میشود ماهیت شرط عقد از منظرهای مختلف بررسی و جایگاه آن در قانون مدنی و قراردادها و نظریه های ابزاری در خصوص موضوع بررسی شود و با توجه به روابط حقوقی و نیازهای اجتماعی در رابطه با شرط ضمن عقد بررسی های لازم صورت گیرد. امید است در این راه از راهنمائیها و ارائه طریق و رفع ایراداتی که بدون شک در این تحقیق از ناحیه حقیر محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده ای که حاصل سالها تدریس در دانشکده حقوق و حضور در مجامع و نهادهای علمی و حقوقی و بین المللی میباشد بهره لازم را بگیرم.
مبحث اول- معانی و مصادیق شرط
شرط واژه ای عربی است که جمع آن شروط , شرایط و اشراط میباشد شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن یک عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه»
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهی الارب گفته شده به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی بر چیز دیگر است»
شرط در اصطلاح شرعی به معنای عهد آمده است مانند شرط الناس که به معنای عهد الناس یا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضی روایات شرط به معنای خیار نیز آمده است.
دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی بند 3043 شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده , حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید (ماده 222 به بعد ق.م)
لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
فرمت فایل word و قابل ویرایش و پرینت
تعداد صفحات: 39
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد تهران مرکزی
مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
موضوع تحقیق درس سمینار:
ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد
استاد: دکتر افتخار جهرمی
تهیه کننده : محمود یوسفیان اهری
تابستان1383
صفحه
1
4
11
11
13
14
15
16
18
20
22
27
27
28
29
31
32
32
33
34
37
عنوان
مقدمه
مبحث اول= معانی و مصادیق شرط
مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی
-شرط ابتدائی
-شروط تبانی یا بنایی
معنای خاص شرط بنایی
معنای عام شرط بنایی
وضعیت مفاد شرط بنایی در حقوق ایران
شرط بنایی در فقه
وضعیت مفاد بنایی عقد در فقه
مبحث سوم: ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد
مبحث چهارم: تحلیل رابطة عقد و شرط
وابستگی و ارتباط شرط با تعهد اصلی (عقد)
وابستگی و ارتباط عقد با شرط ضمن آن
آثار مترتب بر وحدت رابطة حقوقی عقد و شرط ضمن آن
خصوصیات شرط ضمن عقد
مبحث پنجم: اقسام شروط صحیح و احکام آنها
تعریف شرط صفت
موارد شرط صفت
خصوصیات مورد معامله
فهرست منابع و ماخذ
مقدمه
فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذکر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینکه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه میباشد این اهمیت بنحو شایستهای در بحثها و استدلالات حقوقی و کتب حقوقدانان ملموس میباشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزامآور است که در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده 10 قانون مدنی تشکیل هر قرار دادی در صورتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال میشود و در هر یک معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است که توسط متعاقدین ایجاد میشود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزامآور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد 238 و 242 نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.
قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم که در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو
لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل : .doc ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحه : 25 صفحه
قسمتی از متن .doc :
مقدمهقانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است. مهمترین و شایعترین اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل میباشد. وفق ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط فعل آن استکه اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یاشخص خارجی شرط شود. براساس این تعریف، شرط فعل میتواند بصورت مادی و مثبت و یا فعل منفی باشد مثلاً تعهد فروشنده به بیمه نمودن مبیع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دین بایع از برادر مشتری، در قرارداد بیع، یاشرط عدم فروش از همان مبیع به ثالث در مدت معین، شرط فعل منفی است. شرط پرداخت مبلغی به زوجه در صورت طلاق وی یا طلاق دادن همسر اولی، در عقد نکاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفی است.اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقی درعالم خارج باشد، متعهد بایستی آن عمل را محقق سازد و نتیجه عمل حقوقی به مجرد انعقاد عقد محقق نمیشود. مثلاً اگر درعقد بیع شرط شود که مشتری بایع را برای انجام عمل بخصوصی وکیل گرداند، عقد وکالت دیگری باید در عالم خارج انشاء شود تا نتیجه منظورحاصل شود. از اینجا تفاوت شرط نتیجه با شرط فعل روشن میشود. اگردر مثال بالا شرط شودکه بایع وکیل باشد برای انجام آن عمل، انعقاد عقد دیگری در ورای عقد بیع لازم نیست یعنی به مجرد عقد بیع، بایع در انجام آن عمل وکیل مشتری میشود.شرط فعل ممکن است به نفع مشتری و یا بایع و یا هردوی آنها یا ثالث باشد. همچنین ممکن است یک تعهد وسیله باشد یا یک تعهد نتیجه لذا اینطور نیست که تعهد نتیجه حتماَ توسط شرط نتیجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد. این بود خلاصه ای از آنچه در حقوق ایران و فقه امامیه از آن تحت عنوان شرط فعل یاد میشود. ما برای تطبیق این مفهوم با معانی مشابه در حقوق فرانسه باید یک بحث نسبتاَ مفصل ترمینولوژیک داشته باشیم چون به نظر ما شرط فعل با تعریف فوق معادل واحدی در حقوق فرانسه ندارد و از اینرو تلاش ما را در تطبیق دو سیستم با مشکل مواجه میسازد زیرا بایستی مفاهیم و واژه های متعددی را به بررسی بگیریم تا بدانیم این مفهوم برکدامیک و یا تا چه حد منطبق است.ترمینولوژیدر حقوق فرانسه کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بیشتر احکامی که در این باب وجود دارد، مربوط به شرط تعلیقی است که به آن کندیسیون(Condition ) میگویند. این است که ما درجستجوی آنچه که در حقوق ایران شرط فعل مینامیم، درحقوق فرانسه معنای معادلی پیدا نمیکنیم که بتواند تمام مصادیق این مفهوم را بپوشاند. با این حال, اگر بدرستی این دو سیستم را بشناسیم، کمتر میتوان به موارد کاملاَ متفاوت برخورد نمود یعنی در جستجوی واژههای مشابه میتوان بر جبنه جهانی داشتن قوانین به ظاهر متفاوت این سیستم ها واقف شد. دلیل آن این است که بخصوص بخش حقوق تعهدات در بین شاخههای مختلف علم حقوق بیشتر بر پایههای عقلی استوار شده است. لذا با حوصله و ملاحظه معنای دقیق واژه ها، معنای معادلی برای آنچه ما در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد میکنیم، می توان پیدا نمود، هر چند هر کدام فقط بر یک جنبه بخصوصی از این اصطلاح دلالت داشته باشند. قبل از معادل یابی در زبان فرانسه لازم میدانیم معنای شرط را در زبان عرب و اصطلاح علم حقوق به بررسی بگیریم :شرط بر وزن سطرکه جمع آن شروط وشرائط است، در دو معنای مختلف بکار رفته است، یکی معنای لغوی و دیگری معنای اصطلاحی. هرکدام از این دو معنا نیز به نوبه خود دو معنای دیگر دارند. با این حساب چهار معنای مختلف از شرط وجوددارد که دو تا اصطلاحی و دو معنا عرفی هستند :کلمه شرط در عرف به دو معنا اطلاق میگردد :۱- معنای اول شرط معنای حدثی و مصدری است که در این معنا اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط بوده و مشروط له و مشروط علیه هم به ترتیب منتفع و متضرر از شرط میباشند. ابن منظور درلسان العرب میگوید : شرط، الزام شیء و التزام شیء در بیع و مثل آن میباشد، لذا از نظر لسان العرب الزام ابتدائی صحیح نیست و اگر هم استعمالاتی از آن به چشم میخورد، از باب مجاز است. شرط از نظر وی حتماً باید در ضمن عقدی باشد و هویت استقلالی برای آن متصور نیست.بر خلاف این نظر، شیخ انصاری با استدلال به شواهد روائی متعدد میگوید : استعمال واژه شرط در مورد تعهد ابتدائی نیز صحیح است چون به نذر و عهد با خدا نیز “شرط” گفته شده با اینکه انسان ابتدائاَ با خدا شرط میکند و آن را در ضمن عقد دیگری نمیآورد. وی با استدلالات متعدد معتقد میشود که منظور از شرط، مطلق الزام و التزام است، چه در ضمن عقدی بیاید و چه مستقل از آن باشد.به نظر میرسد این معنا ازشرط دقیقاً معادل واژه تعهد یاObligation در زبان حقوقی فرانسه باشد که ذیلاً اشاره خواهد شد.البته شرط در بعض موارد در معنای مفعولی یعنی بر مشروط نیز استعمال میگردد مثل موردی که خلق میگویند و مخلوق اراده میکنند در این صورت شرط به معنای آنچه که انسان بر نفس خود شرط کرده، میباشد.۲- معنای دوم عرفی از شرط عبارت از امری است که از عدم آن عدم لازم شود ولی از وجودش حتماً وجود لازم نگردد. مثل اینکه شرط نماز، داشتن وضوء است، ولی گرفتن وضوء لازمه اش نماز خواندن نیست ؛ میتوان تصور نمود شخص وضوء بگیرد ولی نماز نخواند. شرط در این معنا اسم جامد است و اگر مشتقاتی ازآن گرفته شده، همه جعلی و برخلاف قاعده میباشند. در معنای مصدری(معنای اول) تصور شارط بدون مشروط ممکن نبود، ولی در اینجا این تصور ممکن است، چون شارط در اینجا کاری انجام نمیدهد که مشروط منفعل از فعل او باشد، لذا منظور از شارط در این معنا، جاعل الشرط و مراد از مشروط نیز ما جعل له الشرط است. از اینجا فرق شرط با مانع نیز مشخص میگردد مانع امری است که از وجودش عدم لازم آید. مثلاً بلوغ شرط صحت نکاح ولی قرابت مانع صحت آنستشرط دو معنای اصطلاحی نیز دارد :۱- این واژه در زبان علم نحو به معنای آن چیزی است که بعد ازادات شرط میآید. لذا شرط در زبان اصطلاحی نحویین به معنای دوم یعنی آنچه که از عدم آن عدم لازم میآید، اطلاق میشود.۲- شرط در زبان علم اصول و اهل معقول نیز به همین معنااست؛ بااین تفاوت در جانب وجود نیز از وجود سبب وجود مسبب لازم میشود. یعنی علاوه بر اینکه از عدم شرط عدم لازم میآید، از وجود آن نیز وجود لازم میآید.دو اطلاق عرفی قبل با دو اطلاق اصطلاحی قابل جمع نیستند. اطلاقات عرفیه مردداند بین دو معنای اول عرفیکه اگر قرینه ای بر هر کدام از آن دو معنا (معنای مصدری و معنای جامد) موجود بود، بر آن معنا و اگر قرینه ای موجود نبود، موجب مهمل شدن لفظ میشود. ما برای توضیح مطلب واژه شرط را در روایت المومنون عند شروطهم به بررسی میگیریم که ببینیم بر کدامیک از دو معنای عرفی استعمال شده است. بنظر میرسد در این روایت شرط به معنای حدثی و مصدری مورد لحاظ باشد. یعنی میتوان استنباط نمود منظور این است که مومنین باید به ملتزمات خود (آنچه که بر خود الزام کردهاند)، وفادار باشند. بنابراین، روایت مذکور ناظر به معنای دوم عرفی از شرط که از عدم شرط، عدم عقد لازم بیاید, نمیباشد. به هرحال, اگر تردیدی هم در معنای آن وجود دارد, بین یکی از دو معنای عرفی است نه بین یک معنای اصطلاحی و یک معنای عرفی. به هر حال، آنچه ما در اینجا از واژه شرط منظور داریم، بیشتر آن امری است که از عدم آن عدم عقد لازم آید. اگر آن امر انجام کاری باشد، از عدم انجام آن کار, عقد معدوم گردد. البته، هر چند شرط را در نظر بعض از فقهاء مثل شیخ انصاری بتوان بر تعهد ابتدائی نیز اطلاق کرد ولی همان طور که لغویین گفتهاند، در اینجا مراد ما از شرط انجام کاری است که در ضمن عقد دیگر آمده باشد و هویت تبعی و فرعی داشته باشد.درجستجوی معنای دقیق واژه هائی که میتوانند در حقوق فرانسه معادل شرط فعل در حقوق ما باشند، سه واژهC ondition و Clause و همچنین Stipulation که فعل آن Stipuler است را با استفاده از دائره المعارف حقوقی ژرارد کورنو[۷] و همچنین لغتنامه حقوقی لکزیک به بررسی میگیریم.واژه Condition درسه معنای مختلف بکار میرود :۱- معنای اول که از موضوع بحث ما خارج است، به وضعیت و حالت یک فرد و یا یک شیء اطلاق میشود. مثال بارز آن اصطلاح شرائط اجتماعی و یا شرائط سیاسی میباشد. معادل این معنا که به نظر میرسد از زبان فرانسه به زبان فارسی سرایت کرده باشد، در زبان فارسی حالتترجمه میشود.۲- دومین معنا ازشرط که بیشتر مراد ماست، بمعنای عناصر یک عمل حقوقی میباشندکه خود نیز بر دو قسمند :-یا عنصری اساسی است که اعتبار و یا تاثیر عمل حقوقی منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدین شرط اعتبار یک قرارداد، داشتن سمت، شرط ارائه دعوی به دادگاه و ذکر قیمت، شرط صحت بیع است. در دنباله توضیحاتی که خواهیم داد معلوم خواهد شد که این معنا نیز واژه معادل شرط فعل در حقوق ما نیست بلکه شرط فعل در حقوق ایران معادل یک عنصر فرعی عقد در حقوق فرانسه است. البته، به نظر میرسد واژه شرایط که بیشتر جمع شریطه است، به همین معنا باشد. مثلاً ما در همین مقاله عبارت “شرائط صحت شروط” را خواهیم داشت که شرایط در معنای عناصر اصلی که صحت شرط منوط به آن است و شرط نیز بمعنای عنصر فرعی و یا تعهد جانبی در عقد منظور میباشد. - یا کیفیت و قیدی برای تعهد است که انعقاد و یا انحلال قرارداد را منوط به تحقق یک واقعه بعدی و نامطمئن میسازد(ماده ۱۱۶۸ کد سیویل).این شروط هم میتوانند تعلیقی باشند و هم تحلیلی(فاسخ). مثل بیع بشرط اینکه جنس خوب فروش رود و یا بیع به شرط اینکه فروشنده نمایندگی خود را به فرد دیگری ندهد. در این معنای اخیر، Condition با Clause و همچنین Stipulation به یک معنا خواهند بود. شرط در این معنا (کیفیت یا قیدی برای تعهد) به شرط تعلیقی مربوط میگردد و معادل شرط فعل در حقوق ایران نیست.البته معنای سومی نیز برای Condition متصور استکه بیشتردر حقوق جزا به شرائط وقوع جرم اطلاق میگردد. مثلاً پرسیده میشود آیا جرم درحالت خواب اتفاق افتاده و یا در حالت مستی و امثالهم. در حقوق جزای اسلامی شرط آن چیزی است که وجود آن در تاثیر سبب بوجود آمدن گناه موثر است مانند القاء در چاه که خود سبب است ولی حفر چاه شرط تاثیر سبب میباشد.Clauseبه مقررات ویژه یک عمل حقوقیگفته میشود که دو منظور از درج آن در یک عمل حقوقی مد نظر قرار میگیرد: ۱ - یا برای مشخص تر کردن عناصر عقد و یا کیفیت آن عمل حقوقی (مثل نحوه پرداخت، قیمت و محل اجرا) است، ۲- یا به منظور قراردادن آن تحت رژیم ویژه میباشدکه بعضاً از شرائط عمومی آن عمل حقوقی حالت مستثنیکننده دارند و به آنها شرائط ویژه نیز میگویند.Stipulation همان مقررات مشروح یک قرارداد است که معمولاً به صورت کتبی بیان میگردد. در معنای عام تر این لغت برای تمامی مقررات پیش بینی شده در یک قرارداد بکار می رود مثلاً برای بیان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داریم.برای این سه لفظ همین سه معنا در زبان انگلیسی نیز وارد شده است بحث را خلاصه می کنیم : آنچه که تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن یاد میشود، اگر خود در ضمن تعهد دیگری باشد، از عنوان کلوز Clause و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجی بنماید، از آن به Condition تعبیر میشود. لذا Clause و یا حتی Stipulation شکل ظاهری آن تعهدی است که معمولاً به صورت یک ماده در درون قرارداد کلی مندرج میشود. به این لحاظ کلوز Clause))هویت مستقلی نسبت به عقد ندارد و میتوان آن را صورت ظاهری و ترتیب لفظی شرط در ضمن عقد نامید که نمیتواند جدای از عقد به کار رود. این معنای از شرط معادل معنای شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحیط مرحوم فیروز آبادی میباشد.این بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر برای جستجوی معادل شرط فعل در حقوق ایران به ذهن خطور میکند.با دقت بیشتر و مطالعه موادی از کدسیویل که این واژه ها در آنها به کار رفته، در مییابیم کهCondition بیشتر به شرط تعلیقی اطلاق میگردد و مقررات مربوطه در کد سیویل ناظر به عقد معلق است که اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصیلی که به ناچار لازم میدانیم از حقوق فرانسه در زمینه شرط به معنای Condition بیاوریم، در خواهیم یافت که آنچه در فقه و قانون مدنی از آن به شرط فعل یاد میشود، اگرعنصر اساسی عقد نباشد و تحقق عقد را نیز معلق به حادثه خارجی ننماید، تحت عنوان شروط تبعی و فرعیClauses accessoires باید به بررسی گرفته شود. بنظر میرسد آنچه که میتواند به طور مشخص، معادل شرط فعل قرار گیرد، شرط فرعی است که متضمن انجام عملی باشد. البته در کد سیویل مقررات خاصی به آن اختصاص داده نشده بلکه باید با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معنای معادل آن پرداخت و ضمانت اجرای آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنین شروطی باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضی ازحقوق دانان مثل استاد گرامی جناب آقای فیلیپ سیملر خواستهاند همان مقررات مذکور در ماده ۱۱۷۲ در مورد بطلان شروط تعلیقی را به شروط تبعی نیز بسط بدهند.شرط فعل در حقوق فرانسهاساساً در حقوق فرانسه هر آنچه که عنوان تعهد بخود بگیرد، چه در ضمن عقد و چه به صورت مستقل، باید شرائطی را داشته باشد که در همه حال لازم الرعایه میباشند. در این معنای کلی از تعهد به Obligation یاد میشود. مثلاً وعده قرارداد یا قولنامه نیز یک تعهد به فعل ابتدائی و مستقل است که در حدود و مقررات خود نافذ و برای متعهد الزام آور میباشد این تعهدات که بسیار متعدد و متنوع میباشند، به انواع مختلف طبقه بندی شدهاند : ۱- طبقه بندی به لحاظ طبیعت موضوع آنها.2- طبقه بندی به لحاظ ضمانت اجرای آنها۳- طبقه بندی به لحاظ نحوه انعقاد و یا نحوه اجرای آنهاتنها تقسیم بندی که از تعهدات در کد سیویل موجود است، تقسیم بندی به لحاظ طبیعت موضوع تعهدات میباشد. بر این اساس، تعهدات به سه دسته تقسیم میگردند :۱- تعهد تحویل (چیزی با انتقال مالکیت آن Obligation de donner[۱۵] ۲- تعهد انجام (کاری) Obligation de faire ۳- تعهد عدم انجام (کاری) Obligation de ne pas faire این طبقه بندی سنتیکه از حقوق رم گرفته شده است، توسط ماده ۱۱۲۶ کد سیویل تبیین گردیده است. دسته بندی مزبور هرچند غلط نیست، ولی فایده عملی نیز بر آن مترتب نمیباشد.عمده تعهدات از نوع تعهد به انجام کار میباشند ولی تعداد تعهدات به عدم انجام کار یا به عبارت بهتر خودداری از انجام کار، زیاد نیستند. مثال بارز تعهد به عدم انجام کار، که هر ساله در حقوق فرانسه منجر به پیدایش رویه های قضائی متعدد میگردد، تعهد عدم رقابت است. این تعهد معمولاً در اکثر قراردادهای تجاری بصورت شرط در ضمن عقد درج میگردد. با این لحاظ، یکی از مواردی که معادل شرط فعل در حقوق ایران است، همین تعهد به عدم رقابت میباشد که بدلیل بحث بسیار پیچیده آن بدلیل برخورد با حقوق بین الملل و حقوق اروپائی از ورود در آن صرف نظر مینمائیم.نوع سوم تقسیم بندی تعهدات یعنی تقسیم بندی به لحاظ نحوه تعهد در مرحله انعقاد یا اجرا موضوع مواد ۱۱۶۸ تا ۱۲۳۳ فصل ۴ از تیتر ۴ ازکتاب سوم کد سیویل تحت عنوان تعهدات مشروط میباشد. به این لحاظ تعهدات یا مشروطند ویا غیر مشروطدر تعریف تعهدات مشروط ماده ۱۱۶۸ کد سیویل مقرر میدارد : تعهد زمانی مشروط است که وابسته به یک حادثه آینده و غیر مطمئن باشد چه بصورت معلق ساختن آن تا زمانی که آن حادثه بروز کند و چه بصورت فسخ آن در صورتی که آن حادثه رخ ندهدبا این حساب، دو شرط اساسی برای یک تعهد مشروط وجود دارد :۱- تعهد باید مشروط به یک حادثه محتمل الوقوع باشد ؛ لذا اگر حادثه قطعی الحصول بود، عقد مشروط نیست.۲- وقوع حادثه باید در زمان آینده باشد.به لحاظ تاثیردر عقد، شروط منقسم میشوند به شروط تعلیقی و شروط تحلیلی.شروط نوع اول قرارداد را در مرحله انعقاد مورد سئوال قرار میدهند ؛ برای مثال کتاب هایم را به شما میفروشم به شرط اینکه خودم در امتحانات قبول شوم. این یک نوع بیع مشروط است. عقد بیع منوط به تحقق حادثه خارجی یعنی به قبولی در امتحانات شده است. اگر این حادثه اتفاق افتاد، قرارداد اثر خود را از زمان انعقاد ظاهر ساخته و اگر محقق نشد، اساساً''بیعی واقع نشده و عقد از بنیان منعقد نشده تلقی میگردد.بر عکس، تعهد مشروط به شرط تحلیلی از زمان انعقاد بدرستی و صحت منعقدگردیده و آثار خود را دارد ولی فقط پایداری و استمرار آن مورد سئوال است. آنچه مشروط است، استمرار عقد است یعنی رابطه حقوقی ایجاد شده در اثر عقد، به حادثه ای که وقوع آن نامطمئن است، متوقف گردیده است که با وقوع این امر عقد باطل و نتائج آن زائل میشود. مثال : آقای الف میخواهد اموالی را به “ب” هبه کند ولی نمیخواهدکه خود شاهد قرار گرفتن این اموال در دست ورثه “ب” باشد. لذا در عقد هبه ای که با “ب” منعقد میسازد، شرط میکندکه اگر “ب” قبل از “الف” بمیرد، این هبه باطل باشد. حال اگر “ب” قبل از “الف” مرد، این مال به وارث او منتقل نمیشود و بر میگردد به مالکیت “الف”. این یک مثال نوعی از انواع شروط تحلیلی است.به هرحال، چه شرط از نوع شرط تحلیلی باشد چه از گونه شرط تعلیقی، در هر دو صورت حادثه خارجی امری نامطمئن و قابل تحقق مربوط به زمان آینده است. لذا اگر مثلاً در عقد بیع یکی از این دو گونه شرط بیاید، موضوع آن که انتقال ملکیت است به آن حادثه خارجی مشروط میشود و معلق میماند تا زمانی که آن حادثه محقق شود.این شروط منافع بسیاری دارند بر اساس ویژگیهای منحصر به فرد هر عقد متنوع میگردند. به هر حال، برای صحت شروط مزبور شرائطی لازم است که مختصراً متذکر میشویم.شرایط صحت شروط در حقوق فرانسهحادثه ای می تواند بعنوان شرط برای یک عقد قرار گیرد، که دو سری ویژگی داشته باشد :۱- حادثه باید به نحوی خارج از اراده طرفین باشد.۲- تحقق شرط منطقی به نظر رسد. لذا شرط غیر معقول و یا محال یا غیر مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل میباشد.